Una sentencia anula la concesión a Gas de Euskadi del servicio a la Isla

Tras un largo proceso judicial, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (TSJB) anuló el pasado 25 de mayo la resolución del conseller de Innovació i Energia del Govern que otorgó, en abril de 2003, la autorización administrativa para el suministro de gas natural a Menorca a la Sociedad de Gas de Euskadi SA (actualmente Naturgas Energía Distribución SA). La decisión del Govern fue recurrida en junio de 2003 por Repsol Butano SA. A estos autos se acumularon otros, a resultas del recurso presentado por GESA Gas SA, otra de las empresas que concurrieron en el procedimiento instado por la Administración. Repsol alegó que la empresa adjudicataria había alterado su propuesta económica de forma irregular, con conocimiento de las propuestas presentadas por el resto de empresas, argumento que ha acabado aceptando el tribunal.

Antecedentes

Los antecedentes del caso se remontan al mes de abril de 2002, cuando el Govern balear elaboró un estudio de viabilidad relativo al desarrollo del gas natural en Menorca, en el que se postulaba como solución técnica el transporte de gas natural licuado por barco hasta el puerto de Maó y su distribución posterior por medio de camiones a plantas satélites, donde debía almacenarse y regasificarse para su emisión a las redes de distribución.

Para decidir qué compañía debería encargarse del proyecto, se cursó invitación desde el Govern a las empresas del sector, para participar en una reunión informativa. Finalmente, el 26 de junio de 2002 el Govern elaboró un documento explicitando el procedimiento para la obtención de la autorización administrativa, "en un marco de libre concurrencia y competencia", que se remitió el mismo mes a las empresas interesadas. Entre las condiciones exigibles, se incluía la propuesta económica y de organización del servicio. En el apartado relativo a las retribuciones económicas de las actividades de distribución del gas, se incorporaban tres componentes: la retribución de la actividad de distribución, propiamente dicha; la retribución por la actividad de suministro de gas a tarifa; y la llamada "retribución específica", o sea, aquellas cantidades que el Ministerio de Economía debe abonar a las empresas por las instalaciones que permitan el acceso a nuevos núcleos de población y para hacer rentable el suministro a estas nuevas poblaciones.

Presentaron solicitud de autorización y proyecto las entidades Sociedad de Gas de Euskadi SA (hoy Naturgas), Gas Natural SGD SA, GESA Gas SA, y Gas de Asturias SA.
¿"Extravío" o confusión?

El 23 de septiembre de 2002, la mesa de contratación procedió a la apertura de los sobres "C" y "D", el que debía contener las propuestas económicas. La de Gas de Euskadi no apareció, por lo que el acto se aplazó para el 1 de octubre. Este hecho, el del "extravío" del sobre "D", alegado en el recurso por la compañía Repsol Butano SA, ha sido considerado como "irrelevante" por el TSJB. ¿El motivo? Se constató que, en realidad, el "extravío" no fue tal. En realidad, se debió a que se presentaron dos sobres "D", uno con la propuesta económica y otro con la solución organizativa. Al estar cerrados, la Administración entendió que uno era copia del otro, archivando el que contenía la propuesta económica, siendo recuperado -sin abrir- y reanudándose el procedimiento sin más trascendencia.

El 21 de octubre de 2002, la Conselleria pidió a las empresas interesadas la aclaración de sus propuestas y, en concreto, de sus proposiciones económicas. Gas de Euskadi presentó aclaraciones en un escrito fechado el 29 de octubre y volvió a hacerlo el 6 de noviembre.

El 19 de diciembre, se reunió la mesa y propuso autorizar el servicio a la empresa Sociedad de Gas de Euskadi SA, luego fusionada y denominada Naturcorp Redes SAU, hoy Naturgas Energía Distribución SA. La adjudicación se hizo efectiva meses después, el 14 de abril de 2003, por medio de una resolución del conseller del ramo. Apenas un mes después, el Govern dictó una nueva resolución -también anulada ahora por el TSJB- por medio de la cual se establecía el pago del coste del transporte marítimo del gas natural en Menorca.

Las ofertas de sus rivales

GESA Gas SA interpuso contencioso, alegando, entre otras cosas, que la empresa "adjudicataria" presentó su oferta económica incumpliendo las bases establecidas en el pliego, y que su oferta no se adaptaba, además, al nuevo marco retributivo que había entrado en vigor con anterioridad. Argumentaba que las "aclaraciones" a la oferta económica se emitieron después de la apertura de los sobres "D" de cada aspirante, y, por tanto, con posterioridad a que Gas de Euskadi tuviera conocimiento de las ofertas económicas de las empresas competidoras, por lo que pudo ajustar el contenido de las "aclaraciones" a aquellos datos económicos que le resultasen más favorables. Esto mismo es lo que pasó, según el TSJB.

Actuación "distorsionadora"

Un segundo recurso contra las dos resoluciones de la Conselleria fue interpuesto por la compañía Repsol Butano SA, titular de la autorización administrativa para el suministro de gas canalizado en el municipio de Maó. Desde que obtuvo la autorización, el 20 de julio de 2000, la empresa ha realizado inversiones y ha suministrado gas propano canalizado a los clientes de Maó. Una actuación que, según constataba Repsol, se realizaba "sin apoyo económico alguno de la Administración", a diferencia de lo que ocurría en el caso de Gas de Euskadi. Repsol entendió que "la concesión de una nueva autorización para gas canalizado a toda la isla de Menorca -y, por tanto, incluyendo Maó-, pero esta vez con el apoyo económico de la Administración supone una actuación distorsionadora del régimen de libre competencia establecido en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Sector de Hidrocarburos".

Mientras el Govern se allanó en la demanda, Gas de Euskadi se opuso a los recursos. Según la empresa vasca, no pudo alterar la "retribución específica" -esto es, el importe de la retribución ajena que debía aportar el sistema gasista- a partir de la cifra de "margen bruto" del negocio, una argumentación que ha sido desmontada ahora por los tribunales. El TSJB considera demostrado, en este sentido, que "por la vía de 'aclaraciones', la entidad Sociedad de Gas de Euskadi SA -indebidamente inducida por la Administración- procedió a detallar un aspecto de la oferta económica que, por su carácter esencial, debería haberse desglosado en la oferta inicial, que por ello debería haber sido la única a considerar". Además, la empresa no debió realizar la modificación de su oferta para ajustarla al nuevo marco retributivo con posterioridad a la apertura del sobre, "ya que -recuerda el fallo- el más elemental respeto al principio de concurrencia (...) exige que la oferta se realice en unidad de acto".